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Wheare, K.C. 1966. Modern Constitutions, Oxford: Oxford University Press。
宪法权威来自于社会共识,同时通过宪法权威不断巩固与发展社会共识。这是建设社会主义政治文明的一项根本任务,也是建设社会主义法治国家的一项基础性工作。
宪法共识体现了多元价值在宪法层面上的沟通,而实际上,宪法共识的表现很简单——遇到现实问题从宪法中寻找解决途径,任何制度、任何公权力行为都以宪法为根本的评价尺度,做到这些,宪法共识便自然能够形成,宪法权威便自然得到树立,法治国家便真正建成。时隔十年后的2012年12月4日,习近平总书记在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中高屋建瓴地指出:宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施,并将宪法实施上升到了与国家前途、人民命运息息相关的高度。宪法要得到全面实施,就必须建立具有实效性的违宪审查制度,不但要审查立法行为,而且要审查一切公权力的违宪行为。为了实现依宪治国的理念,我们需要做一些实实在在的事情,需要从完善监督程序入手,设立专门的宪法监督机构。但政党不是国家机关,不能直接行使国家权力,党的领导需要以宪法权威为保障,只有具备有效的权威能力,党才能领导国家的发展和社会建设。
不过对于宪法的实施方式,目前还存在不同的看法,学术界也对宪法究竟是直接适用还是间接适用存在一些争论。宪法权威内的利益是正当的,宪法权威外的利益是不正当的,滥用政治权威将导致政治结构的根本性变化。霍夫曼认为,在一个稳定的国际体系中可以区分出三种国际法:关于政治架构的国际法,诸如界定基本状况、某些基本准则和国家间开展政治博弈规则的一揽子协定。
而且,当代国际关系中存在诸多反宪法化的趋势。治理意味着一系列来自政府但又不限于政府的社会公共机构和行为者,认为政府并不是国家惟一的权力中心。纽黑文学派代表学者赖斯曼甚至主张,根据现代国际法,人民主权已经取代了国家主权,国际法事关国民而不仅仅是国家的[36]642-645。与此同时,全球宪法化的过程是有条件的并存在路径依赖,共存的国际法和合作的国际法仍然在宪法化的世界里存在。
程序上,则作为实践理性的行使,这类价值通过制度加以明确、解释和平衡,并因此通过商议和决策的形式诸如宪法契约和公民投票之类,以满足所涉及的合法性需要。这类规范超出了国家与国家的双边或多边关系、特别是国家的立法功能之外,成为国际法的高级法(higher law)[8]217-243。
宪法学以制宪权(pouvoir-constituent)原理对宪法合法性进行了系统的理论建构。制度化、实证化的国家权力由宪法直接确认,使自然法意义的人民主权转化为国家主权。我国学者古祖雪提出,传统的共存国际法以国家间的共存、独立与平等为价值,主要规定国家对国家的义务,强调维护国家行使主权的权利。③与弗雷德曼和易显河等学者的措辞使用相似,共存、合作与宪政的英文单词都以co开头。
与格劳秀斯时代主要关注国家之间的关系和问题相比,今天,代表着国际社会整体利益或者人类共同利益的全球问题,以及牵涉到某些国家或地区的区域问题,成为了关系到全人类福祉的新领域、新问题。五、结语综上所述,国际法已经出现了与国家相平行的宪政实践和理论发展,全球宪政通过宪政的国际法实现治理,而不是或不仅仅是依赖权力。国际法不再限于消极的弃权守则,而且包括要求国家以特定形式对国家之社会采取行动的积极义务。从实践看,自17世纪一直到20世纪上半叶,是共存的国际法为国际法主流的时代。
这一时期所签订的条约,主要是主权统治者之间签订的双边条约,其内容多为在发生战争时获得相互之间的援助,或者旨在通过建立新边界或确定以前的边界来恢复秩序和调节边界纠纷。注释:①宪政具有丰富的内涵,有学者认为,宪政与一系列实质性价值相关联,诸如民主、负责任性、平等、分权、法治以及基本权利,在集体行动和保护的框架内的个人自由和福利。
第二,在缺乏能够全面代表国际共同体并具有最高权威的中央机构的情况下,作为个体行为者的国家不仅是国际法实施和适用的主体,更是国际法的造法主体。这种状况,源于国际法及其国际共同体与国内法及其国家共同体的诸多迥异。
而现代国际法所强调的国家主权在理论渊源上深受19世纪德国的国家法人说影响,该说认为主权归于国家本身,身为主权主体的国家自身就是最高的法秩序。宪政的国际法确认个人的基本权利在国际法中的法律地位,适用于国家、国际组织与个人彼此之间以及与其所构成国际共同体之间的法律关系。《世界人权宣言》在序言中规定,为了使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护。随着现代国际法的宪法化发展,这种正当性的缺失正在得到弥补。主权平等是由国际共同体的宪法来界定和保障的国家的法律权威和自治,国家的自治是国家自决的空间,而国家在国际共同体中的身份平等。所有这类价值,都源于国家不过是工具,其固有的功能是服务于本国公民的法律所明确规定为人权的利益。
全球治理之使用全球而不是国际措辞,表明全球治理理论强调治理活动的多层次特征,倾向于淡化国际、跨国或者国内层面的区分。在国际法和国际关系中,国际法的民主化进程尽管在很大程度上仍然依赖于国际人权法律制度和机构,但民主的国际法和国际法的民主化内容显现出相对独立的面向和趋势。
国际关系合法化的目标是国际法治,而国际法治根本上应奉行国际宪法之治。其关键在于,全球治理理论本身不能使全球治理获得合法性,而只是一种描述性的阐释[4]1079。
20世纪70年代以来,全球化、全球问题和全球利益催生了国际共同体的概念构成,进一步使国际法向具有价值判断的宪政性质的规则发展。除了管制边界本身的问题外,许多国际体制的国际法现在也试图解决跨边界问题和边界背后的问题[32]7。
正如有学者认为,国际法秩序的宪法化是指国际法秩序主体权能组织和再组织、分配和再分配的过程[9]51。所谓横向民主即国家在政府间决策中的参与,是指所有国家平等参与国际法制定和实施的权利,特别是发展中国家的有效参与。笔者认为,全球宪政反映于国际法的面向,主旨在于借鉴国家宪政在制度设计和政治设想上的成就,以人权保障、国际法治和民主治理等宪法原则组织国际法体系的规范等级,形成国际共同体的基本法律秩序,指引主权权力在国际和跨国层面的运行,实现对国际共同体中的个人利益、国家利益和全人类整体利益的保障和协调,旨在促进国际法秩序的有效性和公平性。总之,全球宪政很大程度上依托于全球治理,又能动地为全球治理提供补偿、基础、保障和指南。
与共存的国际法、合作的国际法相比,宪政的国际法具有以下特征:第一,在规范的意义上,共存的国际法确认国家以独立为核心的基本权利,主要适用于国家间的法律关系。关于互惠的国际法,规定在各种具体问题领域中形成和发展国际关系的条件和规则,一般受关于政治架构的基本法规限定。
正如国际法院审理威胁使用或使用核武器的合法性案的法官Bedjaoui认为:国际法在20世纪初尚为明显的实证主义、自愿主义和对国家同意的强调,但现在逐渐实现了从主观到客观的转变。其中,仅从法益的角度看,个人的价值是国际共同体的国际法中的初始和最终价值:国家、国际组织和全人类的共同利益,是作为个人的基本权利所需要考虑的公共利益,对个人的权利加以外在而不是内在的制约。
宪法合法性是指宪法秩序在规范或者道德上的可接受性,一方面,规范性的合法性以宪法内容为基础,即对宪法内容的可接受性。在此意义上说,基本权利既是宪法价值体系的核心,其实现程度也成为合法性的检验标准。
在国际社会结构未有根本变革的国际法体系中,共存与合作的国际法仍然是主流,但国际法的宪法化趋势及其宪政发展是前沿、前瞻和前景。所以,筱田英朗用宪法的一词表示一种全球宪政的理论倾向:制定一套效力高于主权原则的基本规则。不同宪法的具体规定可能很不相同,但可能其体现的宪政价值是相通的[30]3。据认为,法治的基本要素载于《世界人权宣言》。
这体现为全球治理不仅要提供公共物品(public goods),而且应彰显共同之善(common good),并创设政治框架促进对共同之善的宪法商议②。国际法治致力于国际关系的合法化。
在规范的意义上,全球治理的规制即维护国际社会正常秩序,实现人类普世价值的规则体系,包括用以调节国际关系和规范国际秩序的所有跨国性的原则、规范、标准、政策、协议、程序等。④参见联合国经济及社会理事会增进和保护人权小组委员会《促进和巩固民主的进一步措施》的第2002/46号决议。
德国国际法学者图姆夏特认为,国际法逐级成为一种复合的体现,将经历共存的国际法、合作的国际法、作为全面指导社会生活的国际法和国际共同体的国际法等四个阶段。国际法应是一个更加客观的概念,应更加反映集体良知和所组织共同体内国家的社会必要性。
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